Por Eduardo Astorga, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Ambiental y socio de Casa Común.
El texto constitucional de 1980, en su artículo 19 número 8º, asegura a todas las personas el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, señalando que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, agregando que sólo la ley puede establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
Las garantías son por tanto 2:
La primera trata del derecho a vivir en un ambiente libre de “contaminación”. Cuál es el alcance de esto? Conforme al Artículo 2° de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, habrá “contaminación” cuando exista presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente. En otras palabras, lo único que garantiza este punto es que la norma se cumpla efectivamente.
Respecto de la segunda, habla de tutelar la “preservación” de la naturaleza, no de resguardarla en términos genéricos, ya que en forma estricta y conforme a la Convención de Washington (1967) el concepto de preservación apunta exclusivamente a las áreas y especies en categoría de “preservación”, y que corresponde a los Parque Nacionales y los Monumentos Naturales (Ej. Alerces, Araucarias, etc). Como puede apreciarse se trata de una garantía sumamente restringida, y que ha quedado entregada en su alcance al criterio del momento de los Tribunales de Justicia.
Queda claro que la actual redacción estrecha y limitada del “que proteger”, apunta exclusivamente a lo normativo e infraccional, y que debe ser sustituido por conceptos tales como medio ambiente “sano”,” sostenible”, “adecuado”, e incluso “equilibrado”, recogido en otras constituciones e instrumentos internacionales de derechos humanos; y por la otra, establece los conceptos que deben evidentemente ser reemplazados por un verbo rector más integrador o abarcativo, como, ejemplo, “resguardo o protección” de la naturaleza.
Ahora bien, cuando nos enfrentamos a una nueva y verdadera constitución la primera consideración que hay que tener es que estamos hablando “del patrimonio colectivo ambiental”, es decir de nuestra propia sobrevivencia y por tanto se trata de una garantía dotada de una jerarquía superior de aquellas otras que sólo miran nuestros intereses patrimoniales individuales, en particular el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas, que en términos estrictos no corresponden a la categoría de “Derechos Fundamentales”, ya que tal como ocurre en la Constitución Española se le debería trata como un derecho constitucionalmente menor, incluido entre los derechos económicos y sociales y por tanto regulable por ley ordinaria, carente de la protección constitucional.
Nos enfrentamos a un “derecho esencialmente colectivo” pero que no se encuentra consagrado como tal en la actual redacción constitucional, aunque sí hoy, es interpretado usualmente de esta forma por la Corte Suprema, aunque no siempre fue así.
Como segunda cuestión habría que advertir “desde la ontología del lenguaje”, que en la actual redacción, el medio ambiente aparece como un “obstáculo al ejercicio de determinados derechos”, en circunstancia que debería ser tratado como como un derecho fundamental, autónomo y desvinculado de otras garantías constitucionales relacionadas con éste, como el derecho a la salud, y con las se lo confunde. Pero además, y esto es relevante, debe estar consagrado también en las disposiciones generales de la nueva Constitución y no sólo plasmada como una más de las garantías constitucionales, “entendiendo lo basal para la vida en sociedad que resulta mantener un medio ambiente en una calidad adecuada”.
Como tercera consideración y basado en la Constitución de Pensylvania, es preciso incorporar la dimensión intergeneracional, señalando que, los recursos naturales públicos “son de propiedad común de todo el pueblo, incluyendo las generaciones venideras”, resultando necesario internalizar las consecuencias futuras de las actuales decisiones, y relevar el rol del derecho a la información y la participación ciudadana en los términos del propio Acuerdo de Escazú.
Un cuarto aspecto apunta al bien jurídico protegido, correspondiendo se incorpore como en otras constituciones latinoamericanas el concepto de “buen vivir”, y que se basa en una coexistencia con un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y que garantice la sostenibilidad. Dentro de este contexto por ejemplo, es posible apreciar su vinculación al derecho humano al agua como fundamental e irrenunciable, así como también la definición de Chile como un Estado Plurinacional lo que sobrepasa con creces un mero reconocimiento constitucional de los Pueblos Indígenas.
Finalmente un quinto aspecto es el que dice relación con el Recurso de Protección en esta materia, que ha sido restringido por disposición de la propios tribunales, desconociendo que se trata de un Derecho Humano básico e inexorablemente cada vez más relevante.
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